La Nueva Era ESG – Disputas, Arbitraje y Cuantificación de Daños

Los criterios ESG (Environmental, Social y Governance) son cada vez más importantes en la toma de decisiones de las compañías. La creciente presión por parte de inversores, reguladores, empleados, accionistas, etc., convierte esta cuestión en un elemento fundamental no sólo a nivel estratégico y de dirección, sino a nivel operacional de las compañías, ya que estos criterios y políticas pueden llegar a tener un impacto relevante en cuanto a su desempeño financiero.

La Agenda 2030 o los Objetivos de Desarrollo Sostenible (ODC) de las Naciones Unidas, que buscan establecer estrategias y guías para asegurar un equilibrio entre el desarrollo económico, social y medioambiental, son clave para entender estos criterios ESG y cómo están afectando a las decisiones de las empresas, inversores, políticas gubernamentales, etc.

En este sentido, la Unión Europea es pionera en la aceleración de este nuevo panorama, a través de estrategias y planes, y, lo que es más importante, mediante Reglamentos y Directivas, tales como (i) el Pacto Verde Europeo (Green Deal), que es un paquete de iniciativas políticas con el objetivo último de alcanzar la neutralidad climática de aquí a 2050, el Reglamento sobre la Taxonomía, que tiene por objetivo informar a los inversores si una actividad económica es medioambientalmente sostenible, mediante el establecimiento de criterios comunes a toda la Unión Europea (UE), o la Directiva sobre Sostenibilidad Corporativa (Directiva 2022/2464), cuyo objetivo es mejorar el reporte de sostenibilidad por parte de las empresas.

Todos estos cambios, así como el cumplimiento de estos compromisos en materia ESG, conllevarán también el incremento de disputas asociadas a posibles incumplimientos. Existe en la actualidad en el mundo jurídico un debate sobre la capacidad de adaptación del sistema arbitral a esta nueva tipología de disputas.

Como hemos observado de nuestra asistencia a algún foro de debate, los juristas reconocen la existencia de muchas ventajas del arbitraje para resolver disputas ESG (flexibilidad procesal, nivel de especialización de los árbitros, posibilidad de obtener medidas cautelares, especialmente importante en casos de riesgos medioambientales o violaciones de derechos humanos, etc.), si bien, también ponen de manifiesto muchos elementos que pueden suponer una barrera importante a la hora de dirimir disputas ESG en sede arbitral (potencial desequilibrio de recursos entre las partes, problemática a la hora de establecer la sumisión del clausulado ESG al arbitraje, etc.).

Independientemente de si las disputas se resuelven en sede arbitral o judicial, una cuestión relevante será el impacto que los criterios y políticas ESG tengan en una eventual cuantificación de daños.

A este respecto, es importante diferenciar entre disputas en las que la reclamación está directamente relacionada con cuestiones ESG, y disputas en las que los factores ESG son relevantes para la cuantificación de daños, aunque la disputa no esté directamente relacionada con un incumplimiento en materia ESG. Un ejemplo de la primera tipología sería el asunto de Lliuya v. RWE, en el que un agricultor peruano ha demandado a la energética alemana RWE por su supuesta responsabilidad en los deshielos de los glaciares por los efectos del calentamiento global. Un ejemplo del segundo caso podría ser una disputa inversor-Estado por la expropiación de activos relacionados con el carbón, donde la disputa no está directamente relacionada con cuestiones ESG, pero incorporar este impacto en la valoración de daños será imprescindible.

La principal dificultad y reto al que nos enfrentamos para capturar en una valoración de daños estos impactos es la falta de información, y, especialmente, la falta de información homogénea entre empresas e industrias, si bien, hay una tendencia cada vez mayor de requerimientos de información sobre estas cuestiones, especialmente, en el ámbito medioambiental.

Así, el Task Force for Climate-Related Financial Disclosures (TCFD), constituido con el fin de mejorar la información medioambiental de las compañías, ofrece recomendaciones que proporcionan una base para mejorar la capacidad de los inversores de evaluar adecuadamente los riesgos y oportunidades asociados a las políticas ESG de una compañía. Los principales elementos de estas recomendaciones son las políticas corporativas, estrategias, procesos empleados por la organización y métricas y objetivos encaminados a identificar, analizar y gestionar el impacto de los riesgos y oportunidades relativos a cuestiones medioambientales.

Centrándonos ya en la metodología para una eventual cuantificación de daños, ésta generalmente requerirá la valoración de un activo o compañía en diferentes escenarios. En este sentido, varias metodologías pueden ser de aplicación. A continuación, explicamos las más habituales y cómo podrían afectar los elementos ESG:

• Descuento de flujos de caja (Income approach):  bajo esta metodología, los flujos de caja futuros de una compañía o activo son proyectados y actualizados a la fecha de determinación del daño con una tasa de descuento adecuada que capture la rentabilidad esperada por los inversores, en base, entre otros, a los riesgos asociados a la obtención de los citados flujos. Por lo tanto, esta metodología contiene dos elementos fundamentales, los flujos de caja y la tasa de descuento. En el primero de ellos, será relevante determinar cómo pueden verse afectados dichos flujos por las políticas ESG de una compañía (caída de la demanda por malas políticas ESG, obtención de premiums por procesos productivos no contaminantes, posibles sanciones, multas, etc.). Respecto al segundo elemento, la tasa de descuento deberá capturar correctamente los riesgos relativos a los factores medioambientales. A este respecto, The Oxford Institute for Energy Studies indica los cambios en la percepción del riesgo en los inversores, que exigen rentabilidades muy superiores a proyectos energéticos más contaminantes que los exigidos a proyectos de energías renovables.
• Múltiplos de mercado (Market approach): bajo este enfoque, en lugar de proyectar explícitamente las expectativas de generación de caja de una compañía, el precio de transacciones de compañías comparables, ya sea de acciones en empresas cotizadas o en transacciones de empresas no cotizadas, es utilizado como un múltiplo para la valoración. En este caso, será importante determinar cómo pueden afectar las decisiones en materia ESG para la selección y, en su caso, ajuste de los múltiplos observados.

En definitiva, nos encontramos ante un nuevo panorama marcado por las políticas y decisiones en materia ESG, que supondrá un incremento importante en disputas en materia ESG, con el consecuente reto de capturar adecuadamente su impacto en las eventuales cuantificaciones de daños.